החלטה בתיק עע"ם 3829/04

השופטת א' פרוקצ'יה:

1.        המערערים הם ישראל טויטו ועמותת "מכל הלב" שטויטו עומד בראשה. על פי העתירה, העמותה פועלת במטרה ליתן סיוע לנזקקים ולשפר את מצבם הכלכלי והחברתי הדחוק. לטענת המערער, הוא אינו מסוגל לכלכל את עצמו ואת משפחתו, ובעקבות זאת ייסד את הגוף האמור כדי שיוביל מאבק חברתי של השכבות החלשות ומחוסרי האמצעים. במסגרת המאבק לשיפור תנאיהם הכלכליים של הנזקקים, ותחת חסותו של אותו גוף, התמקמו כמה עשרות אנשים באיזור קרית הממשלה בירושלים והקימו שם מאהל בו הם מתגוררים לסירוגין מאז נובמבר 2003. נטען על ידי המערער כי השוהים במקום הם אנשים נזקקים, חסרי בית, ונימנים עליהם מבוגרים, נכים, ילדים קטנים ונזקקים אחרים החיים מקצבאות סעד ורווחה. הם מבקשים להביע באמצעות המאהל שהקימו, את מחאתם על תנאי הקיפוח בהם הם מצויים, ולהניע את הממשלה להתייחס לעניינם ולמצוא פתרונות לשינוי מצבם.

2.        בתחילת חודש מרץ 2004 הוציאה הרשות המוסמכת בעירית ירושלים צו פינוי לשוהים במקום מכח סעיף 39 (ב) לחוק העזר לירושלים (שמירת הסדר והנקיון) התשל"ח-1978 (להלן - "חוק העזר"). על פי הצו,  הם נדרשים לעזוב את המקום עד ליום 13.3.04 בשעה 24:00 (להלן  - "צו הפינוי"). השוהים במקום סרבו להיענות לצו ועתרו ביום 14.3.04 לבית המשפט הגבוה לצדק במטרה למנוע את המשך נקיטת הליכי הפינוי נגדם. בעתירתם טענו העותרים כנגד סמכות המשטרה לפעול נגדם, ועמדו על זכותם לחופש ביטוי וחופש הפגנה הנתונים להם על פי הדין שיש בהם לטענתם כדי למנוע את פינויים. העתירה לבג"צ נמחקה, והמערערים פנו בעתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים.

3.        במסגרת דיון בפני בבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' סגנית הנשיא ארד) העלו הצדדים טיעונים שונים במישור העובדתי והמשפטי. בסיומו של הדיון הוסכם בין בעלי הדין משני הצדדים כי העובדות שפורטו בצו הפינוי הן נכונות, ואין לגביהן מחלוקת עובדתית. כן הוסכם שהשאלות המשפטיות שעלו בדיון זהות לאלה שעלו בהליך דומה שהתנהל קודם לכן בבית המשפט המחוזי בתל-אביב בעת"מ 1112/03 טויטו נ' עירית תל-אביב בפני כב' השופט מודריק. אותו הליך עסק בשאלות דומות לגבי אנשים אשר פעלו גם הם בחסות אותו גוף, והתמקמו לקראת סוף שנת 2002 ב"ככר המדינה" בתל-אביב. תשעה חודשים לאחר מכן אישר בית המשפט המחוזי בתל-אביב צו פינוי שהוצא כנגד הקבוצה מכח חוק עזר לתל-אביב, בקובעו כי העיריה מוסמכת לפעול על פי הצו ולפנות את אנשי הקבוצה, כאמור. כן הוסכם בין בעלי הדין בערכאה קמא כי העתירה המינהלית תידחה בכפוף לכך שתישמר זכותם לערער לבית המשפט העליון, וכי ינתן צו ביניים שיקפיא לפי שעה את המצב הקיים במקום, עד למתן הכרעה בערעור. להסכמה זו ניתן  תוקף של פסק דין.

4.        בעקבות פסק הדין המוסכם כאמור, ערערו המערערים לבית משפט זה. בערעור הם חוזרים על טיעוניהם המשפטיים שהשמיעו בערכאה הדיונית לפיהם, ראשית, למשטרה אין סמכות לחקור ולפעול בענין הנדון, מאחר שנוכחותם של השוהים בקרית הממשלה אינה מגלה ענין פלילי כלשהו. כן נטען כי למשטרה אין סמכות לפנות את השוהים בכח באמצעות שימוש בסעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. לחברי הקבוצה נתונה זכות להפגין במקום בלא שידרש לצורך כך רשיון מכח החוק. יתר על כן, חופש הביטוי וההפגנה הם מעיקרי הזכויות במשטר דמוקרטי ואין לפגוע בהם ללא הצדקה, כפי שמבקשת הרשות הציבורית לעשות. אשר לחוק העזר ולצו הפינוי מכוחו נטען כי בעוד אלה מתייחסים להסרת מתקנים המוצבים ב"רחוב", המאהל אותו הקימו מוצב על שטח שאינו עונה להגדרת "רחוב",  ולפיכך הצו אינו תקף לגביהם. כן נטען כי שהותם במקום אינה יוצרת מפגע, מטרד או מכשול וגם מטעם זה אין לפנותם. לבסוף הם טוענים כי יש לכבד את זכותם למחאה על כאבם וסיבלם ואין להשתמש בחוק עזר עירוני כדי לסכל מחאה חברתית ממדרגה ראשונה שהם מייצגים בפעולתם. לדבריהם, התפיסה בדבר חשיבות הזכויות החברתיות הולכת וקונה לה שביתה במשפטנו, ויש לתת לה ביטוי ונפקות הלכה למעשה. בית המשפט מתבקש למצוא פתרון דיור למאות מחוסרי דיור, ולכל חברי הקבוצה השוהים במאהל בקרית הממשלה "בהתאם לזכותם, לרמת חיים ודיור נאותה, למזון, לביגוד, ולכבוד" כלשון הערעור.

5.        עירית ירושלים, המשיבה בהליך זה טוענת, ראשית, כי לאור ההסדר הדיוני בין הצדדים בערכאה קמא, שוב לא קיימת מחלוקת ביחס למערכת העובדות המשמשת בסיס לצו הפינוי שהוצא. לאור זאת, אין המערערים רשאים כיום לכפור בתשתית העובדתית אשר שמשה יסוד לצו, ולהעלות טיעונים העומדים בסתירה לכך. אשר למישור המשפטי, טוענת העיריה כי הזכות למחות ולהפגין היא, אכן, זכות מוכרת במסגרת הזכות לחופש ביטוי, אולם זכות זו כפופה להגבלות, ולרשות הציבורית סמכות, ופעמים אף חובה, לקבוע תנאים בדבר המקום והאופן שבו רשאים פרטים או קבוצות אזרחים לעשות שימוש בחופש הביטוי וההפגנה הנתון להם, וזאת כדי להגן על אינטרסים ציבוריים שונים המתחייבים במשטר חברתי תקין. חובתה של העיריה להגן על הסדר והנקיון בשטחים הציבוריים וברחובות, ועל אחת כמה וכמה באיזור של מוסדות ציבור בקרית הממשלה ובסמוך לבית הנבחרים של המדינה. זכות המחאה הנתונה לאזרח אינה בבחינת היתר לתפיסת חזקה בשטחי ציבור אגב הפרת החוק ומימושה אינו נסבל מקום שהיא מביאה להפקרות ולאנרכיה. גם מחאה חברתית שעניינה עמידה על זכות יסוד של האזרח, כפופה לכללי התנהגות מוגדרים ואין להתיר את יציאתה מגדר שליטה. במקרה זה, הפכה אחיזתם של חברי הקבוצה השוהים במקום מכשול לרבים, ולכן על העיריה לפנותם ולהסיר את המפגע שיצרו.

6.        דין הערעור להידחות.

נפתח ונאמר, כי בחומר שהוצג בפנינו לקראת הדיון לא הונחה תשתית עובדתית כלשהי לטענות המערערים בדבר היקף האנשים הנכללים בקבוצה השוהים במקום, שמותיהם, ומהיכן באו. בקשנו במהלך הדיון לקבל נתונים בענין זה, אולם הם לא היו זמינים בידי בא כוח המערערים, ורק לאחר הדיון, בבקשה להוספת נתונים מיום 18.10.04, הובאה רשימה חלקית של אנשי הקבוצה השוהים בירושלים (נספח א/1). יתר על כן, לא הוצגו בפנינו נתונים כלשהם לגבי הבעיות הקונקרטיות המצריכות פתרון לגבי כל אחד מחברי הקבוצה השוהים במקום, וגם בענין זה לא יכול היה בא כוח המערערים לפרט באוזנינו נתונים כלשהם מלבד אמירות כלליות וגורפות על תנאי מצוקה כלליים של חברי הקבוצה. עוד התברר מתשובות לשאלותינו, כי אנשי הקבוצה לא פנו, בין במישרין ובין באמצעות נציגיהם, לרשויות הרווחה והסעד בנסיון להציג את בעיותיהם ולקבל סיוע בפתרונן על פי הענין. למרבית הצער, נסיוננו לנווט את מסלול הדיון לכיוון מעשי אשר יפתח נתיב הידברות בין אנשי הקבוצה לבין רשויות הרווחה לצורך בחינת אפשרויות סיוע לא צלח.

           בהמשך לכך, העלינו בפני המערערים הצעה להזמין את היועץ המשפטי לממשלה כדי  שיתייצב לדיון במטרה לסייע בבחינה פרטנית של הצרכים האמיתיים של כל אחד מחברי הקבוצה, לקשר בינם לבין הרשויות המוסמכות הנוגעות בדבר, ולבחון אפשרויות סיוע במסגרת החוק. זאת הצענו תוך הדגשה כי אין בהצטרפות היועץ המשפטי כדי לגרוע מחובת חברי הקבוצה לפנות את המקום על פי הצו, בהנחה כי שהייתם במקום נוגדת את החוק. המערערים סרבו להצעה זו ובקשו לנהל את הדיון על בסיס טיעוניהם המשפטיים המקוריים. לכך נעתרנו. בקשה מאוחרת שהוגשה לאחר הדיון לצרף את המדינה כצד פורמלי להליך לא ראינו לקבל.

7.        כעולה מטיעוני המשיבה, חברי הקבוצה תפסו לקראת סוף שנת 2003 אחיזה בשטח ניכר באיזור קרית הממשלה, במתחם הפונה אל מול משרד האוצר והכנסת. הם הקימו במקום מאהל רחב ידיים המשתרע על שטח נרחב של המדרכה וגולש אל תוך הכביש המרכזי בו מתנהלת תנועת רכבים דו-כיוונית, ובו עוברים הולכי רגל רבים בבואם ובצאתם מעבודתם במשרדי הממשלה. מקום המאהל מצוי במקום בו עוברים  גם מבקרים רבים המגיעים לקרית הממשלה והכנסת, בין בענייני עבודה ובין לצורך ביקורים וסיורים באיזור. כחמישה חודשים לאחר תחילת אחיזתם במקום, הוציאה עירית ירושלים ביום 11.3.04 צו פינוי כנגד "המפגינים מול משרד האוצר" שזו לשונו:

"1. א. הואיל והינחתם מיתקנים (שירותים, מטבחון, וכביסה) בשטח השייך לעירית ירושלים והמהווה "רחוב" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק העזר לירושלים (שמירת הסדר והנקיון), התשל"ח-1978, וזאת בלא היתר בכתב מראש העיריה ובניגוד להוראות סעיף 39(א) לחוק העזר; ניתנו היתרים לאוהל מחאה בלבד שתוקפם פג ביום 5.3.04.

ב. ועל פי סמכותי לפי סעיף 39(ב) לחוק העזר לענין שמירת הסדר והנקיון;

ג. הינכם נדרשים בזאת לסלק את המתקנים הנ"ל עד יום 13.3.04 בשעה 24:00"

           חברי הקבוצה נדרשו, איפוא, לסלק את המתקנים שהציבו מהמקום לא יאוחר מ-2 ימים לאחר הוצאת הצו.

8.        לאור הסכמת המערערים בבית המשפט המחוזי לתשתית העובדתית המונחת ביסוד צו הפינוי, הנחתנו היא כי, אכן, הם הניחו בשטח המוגדר "רחוב" מתקנים שונים - שירותים, מטבחון, וכביסה באופן המהווה מטרד ומפגע לציבור הנזקק למעבר במקום. כעולה מעמדת המשיבה, המדובר במתקנים שונים המוצבים ברשות הרבים על מדרכה ציבורית ועל שטח נוסף הצמוד למדרכה, החוסמים את מעבר הולכי הרגל על המדרכה. המאהל נמצא בחלקו גם על הכביש וחוסם בכך נתיב אחד מתוך שניים המיועדים לנסיעת כלי רכב ברח' קפלן, בצמוד לכניסה למשרד האוצר. המדובר בשטח המצוי בבעלות העיריה, שלציבור זכות לעבור ולהשתמש בו בין ברכב ובין ברגל, בלא הפרעה ובלא סיכון.

9.        על פי סעיף 39(א) לחוק העזר, אסור לאדם להניח ברחוב כל דבר לא יותר מן  הזמן הסביר הדרוש לכך, אלא אם ניתן לו היתר בכתב מאת ראש העיר, ובהתאם לתנאי ההיתר. על פי ס"ק(ב), ראש העיר רשאי לדרוש בהודעה מכל אדם שעשה כן לסלק את מה שהניח. על פי סעיף 63  לחוק העזר, כל אדם שקיבל הודעה כאמור, חייב לבצעה בתוך התקופה הנקובה בצו. על פי ס"ק(ג) לאותה הוראה, אם לא קיים אדם את ההודעה כאמור, רשאי ראש העיריה לבצע את המפורט בה, ולגבות את הוצאות הביצוע המתחייבות מכך מאלה שאליהם הופנתה ההודעה. חוק העזר נחקק מכח הסמכות הנתונה לעיריה על פי בסעיף 250 לפקודת העיריות. הוראותיו נגזרות, בין היתר, מחובת העיריה על פי סעיף 235(ב) לפקודה למנוע הסגת גבול ברחוב ולהסיר מכשולים בתחומו. חוק העזר נועד ביסודו לשמור על תקינות הרחובות, נקיונם, וזכות המעבר והתנועה החפשית בהם. תכלית חוק העזר נועדה למטרה ציבורית חשובה וראויה.

           תפיסת חזקה מתמשכת, בלא הגבלת זמן, באיזור נרחב המיועד לשימוש הציבור, תוך הצבת אוהלים וכן מתקנים שונים לסיפוק צרכי מגורים שוטפים של חברי הקבוצה הינה הפרה ישירה וברורה של הוראות חוק העזר העירוני. אחיזתם של חברי הקבוצה במקום פוגעת בראש וראשונה בזכות מעבר טבעי הנתונה להולכי רגל ונוסעים ברכב; היא עלולה להוות מפגע תברואתי. ואמנם, בתגובת העיריה לבקשה לצו ביניים שהוגשה בבית המשפט לעניינים מינהליים נאמר כי המתקנים נשוא הצו "גורמים למפגע תברואי חמור, מים ושפכים נשפכים לחוץ ללא ניקוז; ויתושים מתרבים ועלולים להפיץ מחלות;" (סעיף ג(ב) ו(ג) לתגובה). יתר על כן, המאהל על שלוחותיו פוגע באופן מהותי בחזות פני המקום הציבורי וגורם מפגע ומטרד. בלא היתר מהרשות המוסמכת, אין היתר לאזרחים לתפוס חזקה לאורך זמן ברחוב המיועד לשימוש הציבור הרחב ולהציב עליו מאהל ומתקנים שנועדו לשרת את צורכי שהותם במקום, ותהא התכלית אותה הם מבקשים לקדם חשובה ככל שתהא. סמכותה וחובתה של הרשות המקומית להגן על אינטרס הציבור לעשות שימוש ברחובות העיר בלא מפריע, ובלא שייחשף למפגע ומטרד. צו הפינוי בענייננו הוצא כדין, בהינתן הנתונים העובדתיים עליהם הוא נשען, אשר אינם במחלוקת בין הצדדים.

10.      המערערים טוענים לזכותם להחזיק במקום בהחזקה מתמשכת ובלתי מוגבלת בזמן מכח זכות ההפגנה וזכות המחאה הנתונה להם הנגזרת מחופש הביטוי הנתון לכל אזרח במדינה. באמצעות זכות זו, סבורים חברי הקבוצה, יכולים הם לגבור על צו הפינוי שהוצא נגדם, ובתוך כך לגבור גם על זכותו של הציבור לעשות שימוש תקין ונאות בדרכים ורחובות ציבוריים המיועדים לשימושו  ולסיפוק צרכיו במהלך החיים הרגיל.

11.      זכות ההפגנה והמחאה אכן נגזרת מהזכות לחופש ביטוי, והיא אחד הביטויים הנעלים לרעיון כבוד האדם וחירותו. לטוען לקיפוח בזכויות החברתיות ולתובע תיקון עוול ופערים חברתיים בודאי עומדת  זכות הביטוי והמחאה. אולם הזכות לביטוי מחאה איננה זכות מוחלטת. היא כפופה, בראש וראשונה לחובת הציות לחוק ולפעולה במסגרת הוראותיו. חירות הביטוי והמחאה אין פירושה פריקת עול ורסן (רע"פ 5086/97 בן חור  נ' עירית תל-אביב פד"י נא(4) 625, 642-3; בג"צ 148/79 סער נ' שר הפנים, פד"י לד(2) 169, 172). חופש המחאה כפוף להגבלות שנועדו לתכלית ראויה, המוטלות במידתיות הנדרשת. שיקולי השמירה על הסדר והבטחון הציבורי, ובכללם מניעת מפגעים ומטרדים בשטחים ציבוריים המיועדים לשימוש הציבור וסיפוק צרכיו הבסיסיים הם בגדר שיקולים ראויים להטלת הגבלות כאמור. ואכן, חופש הביטוי וחירות ההפגנה והמחאה כפופים לאינטרסים שעניינם שמירה על סדר ציבורי, ובכלל זה הגנה על זכות הציבור להשתמש בשטחים ציבוריים לתכלית לה נועדו, בלא הפרעה ובלא מפגע, תוך שמירה על רמת תברואה נאותה ועל חזות אסטתית נאה ונקייה של רחובות עיר לרווחת כל תושביה. (בג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עירית באר שבע פד"י נג(3) 289, 297). אכן,